2021年10月，浙江省市场监督管理局为规范明星商业广告代言行为，率先印发了《明星商业广告代言行为合规指引》，对明星应当遵循的原则，代言红线及民事责任承担进行了梳理。今年2月7日，上海市市场监管局依据法律法规以及相关行业组织自律公约等制定发布《商业广告代言活动合规指引》（下称：《指引》），更综合全面地将合规主体拓展到广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人及其经纪公司，厘清违法代言广告的民事、刑事及行政责任。
虽然《指引》不具有强制性，但对商业广告代言活动的各相关主体提出了合规经营建议。本文拟通过图表形式辅以热点案例，使企业更深入理解《指引》内容，助力企业开展商业广告代言活动的同时自查自纠，营造良好社会风尚。
一、《指引》整体框架内容梳理
二、商业广告代言活动的负面清单
| 分类 | 具体内容 |
| 一、不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织 | 1.国家机关及其工作人员 |
| 2.不满十周岁的未成年人【见案例一】 | |
| 3.在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织 | |
| 4.因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的自然人 | |
| 二、不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务 | 1.医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告不得使用广告代言人作推荐、证明【见案例二】 |
| 2.教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明 | |
| 3.招商等有投资回报预期的商品或者服务不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明 | |
| 4.农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明 | |
| 5.食品广告不得利用食品检验机构、食品行业协会向消费者推荐 | |
| 6.消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式在商业广告中向消费者推荐商品和服务 | |
| 7.产品质量检验机构不得在商业广告中向社会推荐生产者的产品 | |
| 8.其他法律、行政法规规定不得利用广告代言人作推荐、证明的情形 | |
| 三、广告代言活动应坚持导向正确，不出现下列导向问题 | 1.利用发生违法犯罪、违反公序良俗等行为的明星艺人进行广告代言 |
| 2.以扮演党和国家领导人、英雄烈士或者国家机关工作人员的形象进行代言 | |
| 3.借严肃政治议题开展商业宣传，恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传 | |
| 4.宣扬拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”“耽美”等不良文化 | |
| 5.炒作个人隐私、软色情等低俗庸俗媚俗现象 | |
| 6.含有其他违背社会主义核心价值观和社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德行为的内容【见案例三】 | |
| 四、其它不得代言的广告 | 1.广告代言人因自身条件所限，无法实质性使用商品或者接受服务的广告 |
| 2.违背真实体验感受或者公众基本常识的广告 | |
| 3.《中华人民共和国广告法》及其他法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务广告，如出售、购买、利用野生动物及其制品的广告或者禁止使用的捕猎工具广告，以及没有相关证明文件且包含集资内容的广告等 |
【案例一：不能担任商业广告代言人的自然人】
在彪马发布违法广告案中（沪市监普处[2020]072020000013号）,彪马分别于2019年8月6日、2019年10月9日在“PUMA 彪马”官方微博发布两条微博，均含有未满10周岁的小童星身穿PUMA品牌童装服饰的多张照片，用以宣传推广当事人的PUMA童装产品，广告费用共计人民币12万元。
执法机关认为：彪马公司利用未满十周岁的未成年人作为广告代言人的行为， 违反了《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。”的规定。执法机关对彪马公司处以罚款24万元。
【案例二：不得利用广告代言人的商品】
在雅培公司发布违法广告案中（沪市监杨处[2020]102020000220号），雅培公司经营的小安素属于特殊医学用途配方食品，为借助电影上档热点及该片主演徐某的个人影响力来提升小安素产品在社会和公众中的认知度和影响力，雅培公司委托第三方公司邀请演员徐某录制一段口播视频，发布在当事人运营的“雅培小安素”抖音账号上，并在抖音平台针对18-40岁妈妈人群进行定向推广，广告费用总计为 1298714.34 元。
执法机关认为：特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》关于药品广告管理的相关规定，徐某的代言行为违反了《广告法》第十六条第一款第（四）项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明”的规定，邀请徐某代言产品雅培小安素，该行为属于利用广告代言人作推荐。且该广告未经审查发布。执法机关对雅培公司罚款人民币1948071.51元（广告费用的1.5倍）。
【案例三：导向问题】
2021年2月24日，艺人李诞在其个人微博上发布“#我的职场救身衣#，一个让女性轻松躺赢职场的装备@Ubras品牌官方，我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”的广告。
案件背景如下：彼悦（北京）科技有限公司（下称：彼悦公司）与上海欣粼文化传媒有限公司（下称：欣粼公司）签订Ubras广告服务合同，合同费用为285万元。欣粼公司承接后，就该事宜与上海洋油箱文化传播有限公司（下称：洋油箱）签订演出服务合同，合同费用为200万元。洋油箱与海峡西岸公司签订合同，费用为140万元。上海笑果文化传媒有限公司（下称：笑果文化）是李诞独家经纪人，授予海峡西岸经纪代理人资格。该案中，彼悦公司为广告主，欣粼公司、海峡西岸公司、洋油箱、笑果文化均为广告经营者，李诞为广告代言人。
执法机关认为，在文案中使用“躺赢职场”内容，已经超出女性内衣舒适度、性价比等推介范畴，把“躺赢职场”与女性内衣进行关联，是低俗的描述，存在物化、矮化甚至歧视女性的倾向，妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。因此，上海市奉贤区市场监督管理局没收了广告经营者欣粼公司、洋油箱、笑果文化的违法所得，并各处罚款20万元。海峡西岸被北京市海淀区市场监督管理局没收违法所得并处罚款40万元。
值得注意的是，李诞本人在本案中既是代言人也是广告发布者。李诞在个人微博账号上发布违背社会良好风尚的违法广告是一个违法行为，违反了《广告法》第九条和第三十八条；为Ubras代言则是另一个违法行为：广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明。因此，北京市海淀区市场监督管理局于2021年6月对两个违法行为合并作出行政处罚：没收违法所得并罚款651147.54元。
三、广告代言人及其经纪公司、广告主、广告经营者、广告发布者在广告代言活动中需关注事项
| 主体 | 重点关注事项 | 注意事项列举 |
| 广告代言人及其经纪公司 | 1.进行广告内容相关审查 | 合法合规 |
| 2.使用商品或接受服务 | 采用一般消费者认同的习惯和方式 | |
| 3.评估广告主信用和广告代言风险 | 防止代言涉及严重失信企业；谨慎代言有关人民群众生命健康和财产安全的商品和服务 | |
| 4.配合执法部门调查并妥善处置 | 严重违法；损害国家利益；严重质量安全问题等情形 | |
| 5.依法维护合法权益 | 广告主或广告发布者未经授权或超出授权范围，可制止、追究侵权责任并举报 | |
| 广告主 | 1.慎重选择代言人 | 禁选不满10周岁未成年人、劣质艺人、虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织 |
| 2.选择适合产品或服务宣传的代言人 | 根据自身产品或者服务的适用对象、功能等合理选择 | |
| 3.提供产品或服务 | 真实、全面 | |
| 4.及时处置违法代言广告 | 停播、撤回、向有关部门举报 | |
| 广告经营者与发布者 | 1.建立台账档案 | 广告代言人身份证明，广告代言人授权证明以及广告代言人使用商品或者接受服务的证明文件等 |
| 2.查验相关证明 | 确保代言产品与广告一致；宣称功效与实际体验一致 | |
| 3.及时处置违法违规代言广告 | 停止发布，主动报告 |
四、
哪些情况下，广告主承担责任外，广告经营者、广告发布者也应当承担责任？
来源：隆安合规实务
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